□　刘　新　苌冬梅

　　基本情况

　　2014年2月，某市规划局委托建设工程咨询公司就某市规划展览馆电力设计及施工工程进行竞争性谈判招标，发布谈判公告，明确工程为某市规划展览馆电力设计及施工工程，新装500千伏安箱式变压器一台，新建6分路户外开关站一座，项目投资估算为486500元，谈判范围为某市规划展览馆电力施工图设计及工程施工并负责供电审批保通电。公告发出后，机电安装工程有限公司与电力设计公司组成联合体共同参加上述工程的竞争性谈判，后两公司以联合体方式中标。2014年3月20日，某市规划局（发包人）与联合体（承包人）签订了《某市规划展览馆电力设计及施工工程合同》，合同约定承包范围为某市规划展览馆电力施工图设计及工程施工并负责供电审批保通电，合同价款为固定总价469300元，同时约定了计划工期及其他相关条款。合同签订后联合体提交开工报告，确认工程概况为新装500千伏安箱式变压器一台及变压器基础，新建6分路户外开关站一座及开关站基础。计划开工日期为2014年4月9日，计划竣工日期为2014年5月8日。开工条件注明：施工图纸已有，已进行技术交底。某市规划局于2014年4月8日在建设单位位置签章并签字。某市规划局向联合体支付工程款281580元，联合体向某市规划局支付履约保证金。因后续工期问题，某市规划局将联合体诉至法院，要求判令解除合同，联合体承担工期延误的损失，且要求没收履约保证金93930元，联合体则主张其实际支付的履约保证金已经超过《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的上限10%。

　　焦点问题

　　本案的争议焦点在于案涉项目为通过竞争性谈判方式确定的施工单位，联合体向某市规划局按约支付的履约保证金是否能够适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的10%的上限。

　　法院经审理后认为，双方在合同中明确约定了履约保证金及具体金额，联合体也已经向某市规划局缴纳了足额的履约保证金，经过对双方证据材料及相关事项的审理，法院认为联合体并不存在未按合同约定施工、逾期完工的违约行为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条之规定，履约保证金不得超过中标合同金额的10%，本案合同价款为469300元，合同约定某市规划局收取的履约保证金超过了相关规定范围，超过部分无效。综上，某市规划局主张没收联合体履约保证金的诉请不予支持。

　　律师提示

　　《中华人民共和国招标投标法》第十条规定“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”《中华人民共和国政府采购法》第二十六条规定“政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”通过上述法律规定可以看出，上述案例中采用的“竞争性谈判”并不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的招标，但属于政府采购可以采用的方式之一，且该方式与公开招标、邀请招标方式并列。《中华人民共和国招标投标法实施条例》与《中华人民共和国政府采购法实施条例》中都有履约保证金上限为10%的规定，上述案例中法院虽然查明项目系通过竞争性谈判取得，也属于政府采购项目，但最终的裁判结果适用的是《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，一方面原因为上述判决作出时《中华人民共和国政府采购法实施条例》尚未施行，另一方面也可以看出法院的裁判逻辑，即使竞争性谈判不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的招投标流程，依然可以参照《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的履约保证金上限10%进行适用。

　　作者单位为北京展达律师事务所