□　刘　新　苌冬梅

　　基本情况

　　2008年3月2日，资源公司向工程公司发出了《投标邀请函》以及相关标书，就某油田地面建设工程项目进行招标，资源公司在标书中对于项目概况、施工依据、施工要求、工程款的计算及支付方式等均有明确约定，工程公司应邀参加了该项目的投标。2008年3月17日，资源公司向工程公司发出了中标通知书，但此后，因为各种原因双方并未再签订正式的施工合同，后续工程也未实际进行。后工程公司将资源公司诉至法院，要求其赔偿因未签订合同而产生的预期利益等损失。

　　焦点问题

　　本案的争议焦点在于在建设工程招标投标领域中，中标通知书发出后，因招标人或投标人原因未签订施工合同，违约方是否应当承担责任，应当承担何种责任。

　　一般情况下，建设工程的招标投标工作涉及的工程价值高、工作内容复杂，无论是招标人还是投标人，都会在招标投标过程中投入一定成本，且双方对工程完工后的利益都抱有一定期待，不诚信的行为会给守约方造成一定损失，也会造成市场混乱，因此该种情况下违约方应当承担相应的责任，但应当承担何种责任，现行法律并未进行明确规定。

　　有观点认为，按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，合同的主要条款已经确定，应当认定中标通知送达后，双方已经成立本约合同关系，即双方均应当按照招投标文件约定的内容进行履行，如一方不愿再继续履行中标通知书及其他招投标文件包含的内容，应当承担违约责任，其中赔偿损失部分应当适用《中华人民共和国民法典》第五百七十七条及第五百八十四条的规定，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

　　也有观点认为，《中华人民共和国招标投标法》明确规定，建设工程施工合同必须采用书面形式，建设工程施工合同应当自招标人和中标人在书面合同上签字或盖章时成立，而不应认定为在中标通知书发出时合同即成立，在招标人向中标人发出中标通知书后，双方之间建立的应是预约合同关系而非本约合同关系。如果将中标通知书理解为预约合同关系的话，相应的违约责任相当于本约合同的缔约过失责任，一般情况下限于直接损失，如投标人为投标工作所支出的费用。

　　律师提示

　　目前司法实践中，多数法院认为招标人与投标人在中标通知书生效后即成立建设工程施工合同关系。

　　首先，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招投标文件订立书面合同，且双方不能再订立背离合同实质性内容的其他协议。此条款中规定的书面合同不是对招投标文件的否定，更应该理解为通过合同的形式对招投标文件内容加以固定，不能以此来否定中标通知书的本约合同性质。

　　其次，招标人希望通过严格的招投标程序确定符合要求的投标人，而中标通知书发出后，招标人的此项利益和需求已经得到满足；投标人希望通过招投标程序确定其为中标人，中标通知书生效后，对于投标人来说就已经可以开始组织人力、物力开展施工工作了，实践过程中，也存在诸多施工方在中标后签订合同前就已经进场施工的情况。因此无论是招标人还是投标人，已经通过招投标文件确定了一致的意思表示，就不必再等签订书面合同的流程了。

　　最后，在中标通知书生效后，招投标人的期待是施工合同的履行，而不是单纯签订合同的信赖利益，尤其对于投标人来说，中标通知书生效后就会投入人力、物力，如果将中标通知书作为预约合同，违约方仅需要承担缔约过失责任，与双方的期待不相符，也不足以弥补因此给守约方造成的损失。更为严重的是，招投标双方会因为仅需承担直接投入金额的损失，而轻易以内部管理、材料价格等问题不与对方继续合作，违约成本过低，进而会导致市场交易秩序的不稳定。

　　作者单位为北京展达律师事务所